代持抵押权主体申请登记如何审查

在地方实践中常会遇到这样的问题：一些抵押权人存在主体资格限制，或是部分抵押权人（如民间借贷中的自然人和企业）不愿公开露面，一些地方的不动产登记机构谨慎考虑，不接受这类主体作为抵押权人办理登记。此外，未在国内设立分支机构的银行，也无法作为债权人向登记机构申请抵押权登记。为规避限制，部分抵押权人约定由符合要求的主体代持抵押权并申请登记。那么，登记机构应如何审查代持抵押权人申请的登记？这个问题涉及抵押权从属性原理及主体资格限制，具体阐述如下：

抵押权从属性要求抵押权不能与债权分离

抵押权是担保物权的一种。根据《中华人民共和国民法典》的规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人后，若债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。其中，债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

担保物权的存在以债权为前提，从属于债权。没有债权，就不存在抵押权；若债权消灭，则抵押权也失去存在的意义。抵押权应随所担保的债权转移而转移，这种转移是法定转移，无须申请人意思表示即可直接生效，类似继承转移登记，属于通过法律行为办理物权转移的例外情形，其效力不受是否办理不动产抵押权登记的影响。这一特性也被称为担保物权的附随性或从属性。

《中华人民共和国民法典》明确规定，债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，且该从权利的取得不受未办理转移登记手续或未转移占有的影响。

因此，抵押权不能与债权分离而单独转让。抵押权人不得将抵押权单独转让给他人却保留债权，不存在脱离债权的抵押。抵押权与债权在成立、转移、消灭上须同命运。

单独转让抵押权或单独以抵押权作为其他债权担保的行为无效；债权转让的，担保该债权的抵押权也一并转让，除非法律另有规定或当事人另有约定。

法律另有规定的情形主要体现在《中华人民共和国民法典》对最高额抵押的规定中。即最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，当事人另有约定的除外。当事人另有约定的情况，可能是抵押权人转让债权时与受让人约定，仅转让债权而不转让对应的抵押权，此时无债权依附的抵押权应归于消灭，但登记人员无须主动注销。也可能出现在为第三人债务设定抵押的情形中，抵押人可约定，若被担保的债权转让未经其同意，抵押权随债权转让而消灭，同样无须登记人员主动注销。关于抵押权是否存在，应由当事人基于基础民事法律关系向人民法院提起诉讼，待人民法院判决抵押权无效或不存在后，登记人员再予以注销登记。

登记机构应代持抵押权主体申请登记增加审查要求

实务中，存在因抵押权人受主体资格限制无法办理登记而委托他人代持抵押权的情况。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》明确了代持抵押权有效的情形和条件：当名义抵押权人并非真正权利人时，若债权关系、委托贷款关系明确，且担保人知晓实际债权人与登记的抵押权人存在委托关系，实际债权人可申请实现抵押权的优先受偿权。

但需注意，即便司法解释例外支持了代持情形下实际债权人的利益，也仅从优先受偿权角度予以认可，并未明确实际债权人就是抵押权人。尽管两者在实际效果上大致相同，但法律意义差异显著。基于法律行为产生的物权转移须通过不动产登记公示，抵押权自登记之日起生效，这是物权公示公信的基本原理，不能打破。司法实践中只能迁就实际情况，在个案审判中对此类情形进行有限保护。

不动产登记机构并非司法机关，无权对当事人之间法律关系的正误、民事权利的归属及存在与否进行实质性认定，只能依据不动产登记相关规范办理登记。若代持的抵押权人与债务人签订买卖、借贷等主债权合同，并约定以债务人或第三人的不动产作为抵押物抵押给名义抵押权人，同时签订抵押合同，该抵押合同兼具抵押权设立的物权行为性质，此时应保持债权人和抵押权人一致。

在业务办理中，按照《不动产登记规程》的审查要点，登记机构除要求明确抵押合同记载的抵押人、抵押权人、被担保主债权的数额或种类、担保范围、债务履行期限、抵押不动产外，还应依据抵押权从属性原理增加审查要求。即由名义抵押权人作为债权人签订主债权合同，抵押人在抵押合同中明确将不动产抵押给名义抵押权人，并由名义抵押权人申请抵押权登记。

名义抵押权人与实际借款人之间的委托贷款或抵押权代持关系，可在双方合同中约定，无须提交给登记机构，登记机构也无须认定或知晓实际抵押权人是谁，相关权利归属由当事人通过人民法院判决明确。